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私募基金
何为“金融机构”?
发布时间:2019-12-20    信息来源:未知    浏览次数:

  作者简介:中国律师资格,美国认证反洗钱专家(CAMS),上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。历任澳大利亚和新西兰银行、英国渣打银行、德意志银行、美国摩根大通银行合规官。2013-2015年任德国商业银行中国区合规总监,2017-2019年任美国贝莱德基金中国区合规总监。

  作者简介:中国律师资格,美国认证反洗钱专家(CAMS),上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。历任澳大利亚和新西兰银行、英国渣打银行、德意志银行、美国摩根大通银行合规官。2013-2015年任德国商业银行中国区合规总监,2017-2019年任美国贝莱德基金中国区合规总监。

  什么是“金融机构”?这似乎是一个不言自明、无甚高论的问题。但在中国的法律与金融监管语境中,“金融机构”的定义一直是模糊、不清晰的、不统一的,没有任何一部法律或行政法规清晰定义“金融机构”这个概念。

  “金融机构”的定义及范围又随业务不同而不断变化。金融业从业人员、财经媒体和金融学术研究者,也以为“金融机构”就是领取一张《金融许可证》、《保险许可证》或《经营证券期货业务许可证》这么简单!

  金融业界、学术智库、监管机构、新闻媒体时常混淆民间用语与具体监管法规中“金融机构”的概念,并不理解或根本没有意识到其中本质性的区别。由此产生的认知混乱和理解鸿沟,往往导致在讨论问题、制定政策的时候,鸡同鸭讲、无法达成建设性的共识。

  金融交易只能通过“金融机构”来完成,这是一个合乎逻辑的常识。然而,众多实际上从事巨量金融交易的机构,并不被中国金融监管承认为“金融机构”,比如,在中国证券投资基金业协会(AMAC)登记备案的“私募基金管理人”,虽然存量机构总数已达24304家,管理资产总规模超过13万亿人民币[1],但这逾2.4万家机构并不是中国金融监管定义的“金融机构”。

  同时,一些“非金融机构”又通过种种隐喻、误导、擦边球、甚至故意虚假陈述的手法,使得社会公众将之误解为“金融机构”,以谋求背书公信力,例如以第三方财富管理为名、行非法集资之实的e租宝、金鹿财行等。

  而“互联网金融”机构,即使是横扫互联网支付的支付宝及其母公司蚂蚁金服、财付通及其母公司腾讯,也不是中国金融监管之下的“金融机构”,它们在中国法律中的主体身份只是持有中国人民银行发放的《第三方支付许可证》的工商企业。

  更遑论清理整顿各类交易场所部际联席会议几次三番要求严格清理的地方交易场所[2]。

  2019年7月26日,中国人民银行就《金融控股公司监督管理试行办法(征求意见稿)》(“《金控公司征求意见稿》”)向社会公开征集意见[3],金融控股公司是指依法设立,对两个或两个以上不同类型金融机构拥有实质控制权”,定义金融机构“是指依法设立的、经国家金融管理部门批准从事金融业务的机构”,并列举六类机构:

  注意这里的基金管理公司仅指证监会颁发许可证的公募基金,不包括私募基金管理人。

  为何“金融机构”的定义在中国法律和金融市场实践中会枝节横生?产生这一现象的原因很复杂:一方面是因为中国的法律体系沿袭了大陆法系的列举式定义,加上立法技术不高,对日渐复杂的金融市场发展和金融业态难免力不从心、有所遗漏;另一方面是因为许多关于金融业态、金融机构如何监管的问题仍在激烈争论之中,不同利益相关方尚未达成一致,为尽快出台规则之目的,于是舍弃了对争议的精确定义,取而代之以笼统泛化、兜底化的描述,以为日后的解释留下空间。

  根据“分业经营、分业监管”的原则,中国银保监会和中国证监会分别对银行、保险业和证券业行使监管权,中国人民银行行使中央银行“保证国家货币政策的正确制定和执行,建立和完善中央银行宏观调控体系,维护金融稳定”[5]的职责。

  中国银保监会诸多法规对“银行业金融机构”的定义,在中不做穷尽式列明,多采取列举+兜底的方式描述。从监管机构的官方统计数据[6]来看,中国银保监会承认23类机构是“银行业金融机构”。

  从历史经营情况统计数据[7]中可以看出,保险公估机构、保险代理机构、保险经纪机构不在中国保监会认可的“保险业金融机构之列”,中国保监会官方认可6类机构:

  中国证监会的监管对象,以及为证券业服务的中介机构种类较多(如律师事务所、会计师事务所、证券投资基金托管银行、证券市场评级机构、公募集金销售机构、证券投资咨询机构等),但证券业金融机构的类型相对较少。中国证监会年度报告[8]中只列举了3类:

  2009年11月30日,中国人民银行调查统计司以银发[2009]363号文件发布《金融机构编码规范》,“首次明确了我国金融机构涵盖范围,界定了各类金融机构具体组成,规范了金融机构统计编码方式与方法”[9]。2014年9月19日,《金融机构编码规范》在国家标准化委员会备案成为国标JR/T 0124-2014[10]。这是迄今为止,中国金融监管机构颁布的唯一一部关于各类“金融机构”定义和类别的权威性的监管文件。

  作为配套的监管措施,自2014年以来,中国人民银行向“金融机构”发放《金融机构代码证》,首期先在银行业范围内推广[11]。简单地说,就是如果中国人民银行承认某机构是金融机构,此机构将从中国人民银行获得一个唯一的金融机构代码及《金融机构代码证》。

  《金融机构编码规范》承认32类机构为“金融机构”,同时对各类金融机构的范围进行了定义:

  中国人民银行《金融机构编码规范》清晰地定义了金融机构的种类和业务范围,这是在中国金融监管语境之下讨论什么是“金融机构”的前提。简而言之,凡是不在以上32类机构之列的,都不是中国金融语境之下被中央银行承认的“金融机构”。令人遗憾地是,中国人民银行《金融机构编码规范》列举的32类金融机构,更多地是从金融机构统计的角度做出的规范,并没有在金融统计领域之外广泛地为人所知。

  中国人民银行《金融机构编码规范》制定于10年前的2009年。这10年来,中国金融市场的业态已经发生了天翻地覆的变化,尤其是私募证券投资基金和互联网金融,从零基础做到了世界的前列。相比于蓬勃鲜活的市场实践,显然中国人民银行《金融机构编码规范》所定义的“金融机构”范围过于狭窄,不足以反映当下中国金融市场主体的现状,而且产生了形式和实质无法自洽的逻辑漏洞:即明明是频繁从事巨量资金的金融交易行为主体,却不被承认为“金融机构”,这是对市场现实选择性的忽略、视而不见。

  还是以私募基金为例:中国私募基金管理的总资产规模已经超过13万亿人民币,与公募证券投资资金管理的总资产旗鼓相当。对这样一个规模庞大、涉及几千万投资者、对中国A股证券市场举重轻重的行业,监管法规不承认私募基金管理人是“金融机构”,使得从事者和投资人的认知与监管规定之间产生了巨大的鸿沟。

  中国银监会还专门发布银监发〔2016〕24号《关于规范商业银行代理销售业务的通知》[12],禁止商业银行代销“非金融机构”发行的私募基金产品。

  再以近期热点的商业银行理财子公司为例,其投资范围、公司治理、交易策略,与公募基金几无差别[13],控股权也不受 “一参一控”的集中度限制。这对一些已经拥有公募公司子公司的大型商业银行而言,等于是可以再开一家公募集金,双牌在手指日可待。这些新近设立的商业银行理财子公司,应当属于“金融机构”的定义范围。

  更不要说第三方支付机构,支付宝和财付通两家垄断了中国手机境内支付交易的90%[14]以上,而且日渐扩张到跨境支付。

  当然从监管资源压力和市场成熟角度,将众多实际上活跃从事金融交易的主体不认定为“金融机构”,也有其合理性。这些交易主体数量远远超过中国人民银行认可的32类金融机构的总和,行业发展又大起大伏,如果给与其“金融机构”身份的正式认可,则会被民间解读为监管背书。对新的业态,不急于去肯定或否定其“金融机构”的身份,让子弹再飞一会儿,也不失为一种动态的监管与市场博弈的平衡。

  将中国人民银行、中国证监会和中国银保监会三个不同金融监管机构对“金融机构”的定义对比来看,可以发现:

  (2)除了“消费金融公司”,中国银保监会“金融机构”都被中国人民银行“金融机构”范围包含;

  (3)中国人民银行“金融机构”范围最宽,且将保险经纪、保险代理、保险公估和小额贷款公司这4类中国银保监会不认为是“金融机构”的机构也包含在内;

  “非持牌机构”是金融业界的俗语,是对实际上从事金融交易但又没有取得“金融机构”法律地位的机构的统称。由《金融机构编码规范》“金融机构”定义分类出发,以下“非持牌机构”不是中国人民银行认可的“金融机构”:

  (1)私募基金管理人、基金信息技术服务机构、独立基金销售机构、独立基金评价机构;

  (3)信托公司子公司、证券公司子公司、期货公司子公司、基金公司子公司、商业银行子公司;

  (4)信用评级机构、融资担保公司、典当行、地方资产管理公司、商业保理公司;

  “非持牌机构”中影响力最大的当属“互联网金融机构”,不仅机构数量众多,而且得到了中国最高金融监管层的肯定与鼓励[15]。监管层同意“互联网与金融深度融合是大势所趋,将对金融产品、业务、组织和服务等方面产生更加深刻的影响。互联网金融对促进小微企业发展和扩大就业发挥了现有金融机构难以替代的积极作用,为大众创业、万众创新打开了大门”[16],但并没有赋予“互联网从业机构”以“金融机构”的法律地位。“近几年,互联网金融快速发展,在发挥积极作用的同时,集聚了风险隐患,干扰了市场秩序。”[17]自2016年4月12日国务院发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》[18]以来,国务院办公厅组织的互联网金融风险专项整治工作已历时3年,当前仍在持续进行中。

  在一些特殊的监管语境中,一个“非金融机构”主体也会被临时定义为“金融机构”,要求承担如“金融机构”一样的监管义务。

  例一:国家税务总局《关于发布《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法的公告》[19],第7条将“私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业”也定义为应当提供非居民金融账户涉税信息的“金融机构”。

  2014年7月15日,20国组织(G20)委托经济发展和合作组织(OECD)设计的Common Reporting Standard(CRS,《通用报告标准》[20])在OECD大会上获得通过,后来陆续有超过100个国家和地区加入CRS。各签约方同意通过多边或双边协议方式协助,交换对方税收居民在本国金融机构所开立帐户内的资金信息。中国加入,并同意自2018 年[21]开始与其他签约方交换非税收居民帐户信息。但由于CRS沿袭欧美法律规定,将“私募基金管理人”视同金融机构,为了和CRS的信息交换标准保持一致,国家税务总局于是在其落实CRS的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》中,将本来在中国法规中只是“非持牌机构”的“私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业” 也定义为“金融机构”。

  例二:《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法(试行)》[22],并不拘泥于中国人民银行对“金融机构”的定义,要求“互联网金融从业机构”“包括但不限于网络支付、网络借贷、网络借贷信息中介、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等”也要履行金融机构一样标准的反洗钱义务。

  《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条 信托公司推介信托计划时,不得有以下行为:(三)委托非金融机构进行推介;

  所以一直以来信托只能通过直销或者银行代销两条路,尽管2019年之前很多信托通过互联网引流变相代销,但这一做法2019年初被银保监会信托部发函禁止。

  《商业银行代销管理办法》明确银行只能代销持牌金融机构发行的产品,因此私募基金产品可能不能直接代销。但是至于基金子公司和期货子公司的产品如何定义,有一定争议,多数地方将基金子公司纳入持牌金融机构,但是期货子公司不是(期货业协会准入)。

  《关于规范金融机构同业业务的通知》,明确同业业务局限于金融机构之间的业务。虽然没有列禁止事项,但后来银保监会的态度基本就是银行不得和非持牌金融机构开展同业业务(2017年三三四检查,到2018年4号文,2019年23号文基本都是秉承这个态度)。那么也就意味着,非持牌机构不能和银行做远期受让,买入返售、同业借款等业务,银行同样不能以投资这些机构发行的产品,或受让这些机构的金融资产名义提供融资(此前主要是地方AMC、地方金交所此类业务比较多)。所以地方金交所和银行后来的合作定位在项目挂牌(不属于发行产品也不属于受让金融资产),但是这种操作同样要求出让方是金融机构。

  《商业银行理财业务监督管理办法》(中国银行保险监督管理委员会令2018年第6号)规定:理财投资合作机构应当是具有专业资质并受金融监督管理部门依法监管的金融机构或国务院银行业监督管理机构认可的其他机构。

  因此如果不属于银保监会文件定义的“金融机构”就无法给银行理财做投顾,也无法接受银行理财资金委托做管理。和代销一样,一般认为私募基金、担保公司、期货子公司都不属于持牌金融机构。

  无论是否被金融监管机构定义为“金融机构”,只要其实际从事的交易合法,市场主体的行为就是产生有效民商事法律关系的金融活动。那么对于没有“金融机构”法律地位,而“实际从事金融交易的非金融机构”应该如何监管?

  在实践中,便产生了监管权分治的问题。一部分“非金融机构”,仍由其母公司的金融监管机构监管或行业协会进行自律管理,如证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人;一部分“非金融机构”则长期处在若即若离的行业自律组织管理,如P2P机构、第三方支付机构;还有一部分“非金融机构”,省级地方政府以金融办公室为载体进行监管,如天津市[23]和四川省[24]已先后制定了地方性金融监管条例。

  地方政府是否有权监管金融活动?个人管见,地方性金融监管条例的上位法依据不足,不符合《立法法》[25]及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》[26]的规定。

  《立法法》第8及第9条规定“金融基本制度”必须只能“制定法律”,或由全国人大常委会授权国务院制定行政法规;而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条“县级以上人民代表大会职权范围”则根本没有可“决定本行政区域内金融事项”的规定。如果省级人民政府意图通过地方立法的形式,对“实际从事金融交易行为的非金融机构”进行监管,也应当由全国人大常委会先行对《立法法》第8、第9条及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条进行释法,排除上位法冲突后再进行地方立法。

  40年来中国金融业的发展速度、深度和广度,堪称世界金融史上的壮观奇景。核聚变式的爆发,使得金融市场的发展一再突破监管框架,市场发展不断催生监管进步。任何一种金融理论、一种市场观点,一个监管政策目标,都应该有清晰的适用范围、有可被放大镜检视的内涵和外延,更何况是向社会提供公共产品和服务的“金融机构”的定义。

  “金融机构”的定义,看似平淡无奇,实则是一个牵一发而动全身的基础设施问题。中国金融市场总体监管框架是分业经营、分业监管,但同一实际控制人通过设立“金融控股公司”,以集团内不同子公司或关联方实现混业经营,已日益成为市场潮流。“但实践中有一些金融控股公司,主要是非金融企业投资形成的金融控股公司盲目向金融业扩张,存在监管真空,风险不断累积和暴露。”[27]只有首先准确定义了“什么是金融机构”,才能够进一步精确区别“金融控股公司”和“有金融业务的企业集团”,制定有的放矢的“金融控股公司”监管规则。

  “金融机构”的定义,本该只是一个金融业的常识概念,不应被演绎成如此纷繁复杂。在金融监管顶层设计上统一认识,然后在此基础上制定出分类合理、内涵精确、外延周延、兼顾各类传统机构与互联网新兴业态的“金融机构”定义,以及与之配合的具体 “金融机构”由谁负责监管的职责分工,是金融市场主体的一致期待。

  [1].《私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报(2019年第6期)》

  [3].《中国人民银行关于《金融控股公司监督管理试行办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知》

  [6].《银行业金融机构法人名单(截至2018年12月底)》(其他[2019]1号)

  [12].《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》(银监发[2016]24号

  [15].《中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、国际工商总局、国务院法制办、中国银监会、中国证监会、中国保监会、国家互联网信息办公室关于促进互联网金融健康发展的指导意见》

  [18].《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(国办发[2016]21号)

  [19].《关于发布非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法的公告》国家税务总局公告2017年第14号

  [26].《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》

  [27]《中国人民银行关于《金融控股公司监督管理试行办法(征求意见稿)》的说明》

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