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私募基金
何为私募基金私募基金投资出了风险无法兑付怎
发布时间:2020-01-28    信息来源:未知    浏览次数:

  最近,私募基金到期不兑付或违约的情况又多了起来,相应的投资者维权的也多了起来,原因无非是私募基金到期不兑付或有跑路的风险,投资者急于收回自己的投资款,但是基金管理者却以各种理由拒绝。因此,投资者觉得其随时都有跑路的可能。在这种情况下,投资者才开始认真研究他们签署的《合伙协议》,发现了很多私募基金违规或违约的地方,如向不合格投资者募集、未按约投资相关项目、未按约进行信息披露等。在这种情况下,如何诉讼维权呢?本文重点阐述投资者如何通过派生诉讼的方式进行维权,希望对投资者有用,不要被套路。

  解析:根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金管理人或私募基金销售机构不得通过短信、互联网、电子邮件等公开或变相公开方式向不特定投资者宣传推介。同时,不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。私募基金作为一种金融产品,必然面临投资风险,不可能稳赚不赔。购买前应充分了解拟投资私募基金的风险特性和投资运作。例子:在广东证监局调查的6起案件中,就有3家私募机构存在通过网站向不特定对象推介宣传私募基金产品的违规行为,如私募机构青原投资、云系投资、广东某汇都存在这种情况。广东某汇基金合同中约定的分期支付利息和收益,以及期末大股东约定回购的条款,涉嫌变相或暗示承诺保底保收益。

  解析:根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金只能销售给合格投资者,且投资于单只私募基金的金额不得低于100万元。个人合格投资者须具有相应风险识别能力和风险承担能力,且金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。

  解析:根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金管理人或私募基金销售机构销售私募基金的,应当对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,并制定风险揭示书,由投资者签字确认。互联网上以私募基金名义的诈骗行为时有发生,不法分子骗取投资者钱财后,往往立刻挥霍一空或逃之夭夭,投资者损失惨重。

  解析:私募基金机构进行二级市场证券投资时违法违规行为,主要包括违规减持、短线交易、超比例持股、内幕交易及操纵市场等。而部分私募机构管理多只私募基金产品,投资于二级股票市场,相对于一般中小投资者,私募机构具有资金优势和信息优势,发生上述的违法违规,影响往往更恶劣。例子:涉及限制期内私募机构买卖股票——广东某价值通过旗下管理的基金产品买入“科恒股份(300340)”等4只股票,持股比例超5%时均未及时停止增持行为,且后续交易中存在短线交易情形,该案件正在调查。

  解析:部分私募机构未将募集资金进行专户存管,并将固有财产与基金财产混同,私募基金管理人及实际控制人或相关私募从业人员挪用或侵占基金财产;违反合同约定列支费用、进行利益输送等,前述这些行为在私募机构违法违规案件中也颇为常见。例子:青原投资管理的浩源泰兴基金未进行专户存管,青原投资实际控制人借用私募基金浩源泰兴5万元用于短期资金周转。证监会已依法对此作出行政处罚。

  解析:私募机构经常设立以投资为目的有限合伙企业,由私募机构担任普通合伙人,向投资者非公开募集资金(有限合伙企业份额)。这种有限合伙企业实际上属于有限合伙型私募基金产品,但私募机构经常不将这种产品办理备案。例子:广东中某创投未对其管理的广州萌芽投资(有限合伙)产品进行备案,云系投资未对其管理的泓蚨基金产品(有限合伙)进行备案。

  解析:部分私募机构重业务、轻合规,在销售私募基金时,未按规定对投资者进行风险测评或风险测评流于形式,未能起到真正评估投资者风险识别能力和风险承担能力的作用,未真正履行投资者适当性制度。

  目前有部分私募机构利用未备案的有限合伙型基金以少于100万元的标准向单个投资者募集资金以规避监管,违反合格投资者100万元门槛的规定。同时,市场上也存在一些拆分产品,及向不特定数量的个人投资者转让的问题。例子:广东证监局调查案件中,如青原投资作为普通合伙人设立并负责管理的有限合伙型基金浩源泰兴,向6名非合格投资者募集资金,单个投资者募集资金少于100万;中某创投管理的有限合伙型基金“广州萌芽投资企业(有限合伙)”未在基金业协会办理备案手续,向17名非合格投资者募集资金,单个投资者募集资金少于100万。

  如果私募基金在募集过程中存在以上套路的,那么多数私募基金都是有问题的,或者至少产生问题的可能性比较大。希望投资者投资时认清套路,以防上当受骗或被忽悠。

  GP利用自己的专业优势,通过经由专业律师反复推敲的有限合伙协议最小化自己的风险、限制或排除LP权利的行使,例如选定有利于自己的仲裁机构、通过设定更换管理人的表决比例和表决程序确保LP无法动摇GP的地位、或者通过免责条款来免除自身行为过失引发的责任等。

  合伙企业以合伙协议的存在为基础。根据《合伙企业法》第19条第1款,合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。在有限合伙型私募基金的搭建和运作过程中,GP、LP的利益实现机制和权利义务均通过有限合伙协议加以约定,换言之,有限合伙协议是有限合伙型私募基金法律关系的直接载体。不同于公司型私募基金项下更为实体化的治理结构,有限合伙型私募基金几乎仅凭有限合伙协议约定而完成资金的募集、整合、投资、管理、退出。合伙企业具有很强的人合性,强调企业内部的协商,因此在不涉及外部债权人利益的情况下,法院或仲裁机构往往会充分尊重有限合伙协议的约定。

  兑付危机出现之前,情况往往是基金管理公司已经人去楼空,公司负责人携款跑路,或者“失联”,或者被公安机关采取强制措施,或者虽然无上述情形,GP可能怠于向债务人主张权利,尤其是在投资项目失败的情形下。此时LP希望直接向债务人及其担保方行使债权或担保权,就所得财产在LP之间进行分配,但由于合同的相对性,债务人及担保方是与合伙企业签署相关合同,如果GP不代表或者不能代表合伙企业行使相关权利,LP无经营管理权,也不掌握合伙企业的印章,由LP直接向债务人和担保方主张权利仍受到限制。

  根据《合伙企业法》第68条,LP有权督促怠于行使权利的GP行使权利,有权在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的GP主张权利或者提起诉讼,要求GP承担赔偿责任。然而在实践中,LP起诉GP往往会面临以下障碍:首先,LP有权起诉未尽忠实义务的GP只是一种原则性的规定,缺乏配套规定和具体实施细则,降低了该救济路径的可操作性。其次,GP早已在有限合伙协议中约定不利于LP的合同条款,LP申请仲裁或提起诉讼将面临较大的时间、精力和经济成本。再次,LP不执行合伙事务,无权参与企业的实际经营,相关证据掌握在GP手中,LP很难通过正当途径获得相关证据。又次,在实践中基金管理人常常是壳公司,本身并无多少资产,尤其是公司法实行出资认缴制以来,即便LP胜诉或有利的仲裁裁决,也很可能无财产可供执行。

  《合伙企业法》第45条、46条、48条分别规定约定及特定事项退伙、自愿退伙和当然退伙三种退伙情形。然而根据《合伙企业法》第51条,合伙人退伙时有未了结的合伙企业事务的,待该事务了结后按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算。因此,出现兑付危机后,LP只能等待合伙企业债权债务了结完毕才能退伙。此外,退伙要按照退伙时合伙企业的财产状况进行结算,由于债务人不能偿还债务,LP往往血本无归。

  虽然有以上困难,但是投资者如果想要拿回投资款,还是要想办法维权。报警是一条途径,但不一定能收回投资款。那么投资者只能通过诉讼维权,这种诉讼应该是直接起诉项目方。通过这种诉讼,并采取财产保全措施,应该能够收回自己的投资款。提起此种诉讼需要非常多的证据,但是很多证据可能都在GP那里,投资者很难拿到,这是问题关键。因此,投资者应当想法拿到更多的基础材料,才是提起诉讼的关键。当然,投资者作为LP是拥有知情权,可以通过行使知情权来获得以上基础证据。

  由于有限合伙人是不能管理基金公司的相关的财产,不能代表基金公司来处理相关事务,那么在普通合伙人不履行自己的义务,或者说侵犯了有限合伙人的合法权益,有限合伙人该如何维权呢?针对此问题,本文结合现行的法律法规做一定的探讨与分析。这里其实是涉及到有限合伙人的派生诉讼问题,即有限合伙人代位求偿的问题。

  《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定,“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。

  有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙;(二)对企业的经营管理提出建议;(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;(八)依法为本企业提供担保。”

  依据此条第二款第六项规定,在有限合伙企业中的利益受到侵害时,有限合伙人向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。即有限合伙人可以将普通合伙人作为被告提起诉讼,要求赔偿相关损失。但是基金公司在出现问题或跑路后,普通合伙人基本就是一个空架子,并没有多少自己的财产,有的甚至是空手套白狼,那么自己本身就是一空壳。因此依据此条规定起诉意义不大。

  依据此条第二款第七项规定,执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。即若普通合伙人不行使权利,不积极维护基金公司的利益时,有限合伙人可以自己的名义提起诉讼。这个诉讼如何提起?以谁为被告?诉讼请求是多少?仅仅是以自己的投资款为限作为诉讼请求,还是以基金公司的全部投资款?这虽然没有明确规定,但是我们可以理解为,有限合伙人可以自己名义起诉相关的项目方,要求他们积极偿还投资款或返还盈利。但这种做法有限合伙人必须是为了合伙企业的利益,因此,追回的相关投资款,也是合伙企业的财产。也就是说,有限合伙自己出资打官司追回的相关款项,也是合伙企业即基金公司的钱,并不是自己的钱,并不能由自己所有。那么自己能否对这些款项优先受偿呢?这也没有相关的法律规定。为了避免对法条有不同的理解,建议,有限合伙人联合起来,一起起诉项目方,来偿还相关的投资款。这样不容易引起争议,也容易拿到一个胜诉判决。但是想让所有的有限合伙人联合起来打官司,难度太大,毕竟想通过打官司拿回投资款的是少数,多数还是希望不打官司就能拿回自己的投资款。

  这里还涉及到案件管辖的问题,在哪里起诉,至关重要,这与案件是否能胜诉密切相关。另外被告还会提起相应的管辖异议,以拖延时间。当然,这都是提起诉讼以后的事情,需要根据案件情况的进展来采取相应的策略应对。另外,还有财产保全的问题,提供担保的问题。由于投资者人数众多,能否达成一致,能否有魄力提供担保都是问题。

  因此,建议有限合伙人还是先通过第一种方法或第二种方法,拿到一些有价值的抵押、担保或还款协议之后,再依据这些提起诉讼解决,就比较容易,也不会出现前述因法条规定不明确而产生的歧义。

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