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私募基金
私募基金的自融是否构成非法集资? 阜兴集团私
发布时间:2019-11-27    信息来源:未知    浏览次数:

  3月22日,中国证监会发布公告称,证监会上海监管局已完成阜兴集团关联私募基金管理人涉嫌违反相关私募投资基金法律法规案件的行政调查工作;同时,对行政调查中发现的朱某某等涉嫌违法犯罪相关线索,已依法正式移送公安机关。

  下一步,相关方面在严肃查办违法违规案件的基础上,按照法治化、市场化原则,继续推进后续相关工作。

  阜兴集团负责人被爆失联,而其旗下的意隆财富也被爆已人去楼空,此事引发多方关注:网上有评论称,意隆财富已在中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)办理私募基金管理人登记,因此不会构成非法集资;亦有评论称,意隆财富存在自融的现象,或涉嫌非法集资。

  对此,本文拟对私募基金“自融”、非法集资等相关概念进行厘清,并对其中涉及的各类法律问题作简要论述。

  “自融”并非专门的法律术语,目前相关法律法规及行业规则对其也无清晰、统一的定义。其常见于与P2P公司相关的规范性文件及新闻报道中,一般系指P2P公司将其吸纳的投资者资金用于自身关联方经营开支。

  P2P也称点对点网络借贷,最典型的P2P业务其本质是一种居间关系,即P2P公司作为中介机构,促成借贷双方借贷关系的订立,并收取一定比例的佣金。而一旦P2P公司出现自融行为,即违背了此种居间关系,其自身作为借款人参与到借贷关系之中。

  对于P2P公司自融行为,监管部门持严厉禁止态度。银监会于2016年4月13日印发的《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》要求P2P公司“不得触及业务“红线”,即设立资金池、自融、向出借人提供担保或者承诺保本保息、大规模线下营销、误导性宣传、虚构借款人及标的、发放贷款、期限拆分、发售银行理财和券商资管等产品、违规债权转让、参与高风险证券市场融资或利用类HOMS等系统从事股票市场场外配资行为、从事股权众筹或实物众筹等”,明确禁止了P2P公司的自融行为。

  一般大众常常将私募基金与P2P混为一谈,事实上两者是完全不同的两种法律关系。与P2P系居间关系不同,私募基金的本质是一种信托关系[1],即“受人之托,代人理财”。私募基金管理人募集资金后,对于其用途,契约型基金应当遵循《基金合同》的约定,合伙型基金应当遵循《合伙协议》的约定,公司型基金应当遵循《公司章程》的约定。

  现有的关于私募基金的法律法规及规范性文件中,均无“自融”的表述。那么,网上屡屡提及的私募基金“自融”究竟是指什么呢?

  第一种情形是,私募基金管理人未按照《基金合同》/《合伙协议》/《公司章程》的约定用途使用募集资金,而是擅自将其用于其关联方的经营;

  第二种情形是,按照《基金合同》/《合伙协议》/《公司章程》的约定,募集资金的用途原本就是用于私募基金管理人的关联方的经营。

  现实中,第二种情形的私募基金“自融”并不罕见。例如,部分房地产公司为解决资金问题而设立私募基金管理人,通过私募基金管理人发行私募基金,并将募集资金用于认购其关联公司的股权,这就属于前述第二种情形的私募基金“自融”。

  经查询中基协网站、意隆财富官网,笔者发现,意隆财富已在中基协就“上海意隆财富投资管理有限公司”办理了私募基金管理人登记,其名下在中基协备案有21只私募基金,其中多只基金名称包含“稀土产业”、“新材料产业”字样。另据相关文章报道,意隆财富发行的私募基金将募集资金投向阜兴集团旗下的稀土企业。由此看来,意隆财富涉及的私募基金“自融”当属上述第二种情形。

  非法集资并非一个独立的罪名,刑法上的非法集资是指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

  (一)根据刑法中关于公众存款罪、集资诈骗罪的规定,非法集资需存在“吸收”、“集资”的行为:

  (二)根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《非法集资案件解释》”)的规定,认定非法集资需还同时满足以下四个条件:

  根据证监会于2014年8月21日发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《私募基金管理办法》”)的规定:

  第二十三条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:

  3.利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

  5.泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

  因此,对于前述第一种情形的私募基金“自融”,即私募基金管理人未按照《基金合同》/《合伙协议》/《公司章程》的约定用途使用募集资金,而是擅自将其用于自身或其关联方的经营,其行为显然违反了《私募基金管理办法》第二十三条中“3.利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送”的规定。

  根据中基协于2018年1月12日发布的《私募投资基金备案须知》第三条第之规定:

  “私募基金涉及关联交易的,私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况,并提交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件”;

  “私募基金管理人应对投资人进行充分的风险揭示。根据《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》,私募基金管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分,重点对私募基金的资金流动性、关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的等所涉特殊风险进行披露。私募基金风险揭示书“投资者声明”部分所列的 13 类签字项,应当由全体投资人逐项签字确认”。

  因此,对于前述第二种情形的私募基金“自融”,即按照《基金合同》/《合伙协议》/《公司章程》的约定,募集资金的用途原本就是用于私募基金管理人的关联方的经营,相关法律法规对此并无禁止性规定,只是要求私募基金管理人必须按照规定依法履行关联关系、关联交易披露等义务,并向投资人充分揭示风险。

  有人认为,在中基协办理了登记的私募基金管理人作为“持牌机构”,其发行私募基金的行为不会构成非法集资。

  1.中晋系虽然已向中基协就“中晋股权投资基金管理(上海)有限公司”作了私募基金管理人登记,并就其发行的若干只私募基金在中基协进行了备案,但其却又通过互联网公开募资和宣传,这种“私募基金公募化”的行为属于《非法集资案件解释》中“1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的情形;

  2.中晋系鼓励销售经理通过网站、朋友圈、宣讲会吸引投资,属于《非法集资案件解释》中“2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”及“4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的情形;

  3.为了吸引投资,中晋系给其下属的销售员12%的年化率承诺,销售经理为了冲业绩,往往给用户更高的保本付息承诺,这属于《非法集资案件解释》中“3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的情形。

  因此,中晋系的行为完全满足刑法及相关司法解释中关于非法集资的定义,其相关涉案主体也因此被分别以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪作出了判决。

  如前所述,私募基金若要构成非法集资,需同时满足《非法集资案件解释》中的以上四个条件。

  然而,《私募基金管理办法》对于私募基金的合格投资者、推介方式等方面有着严格的的规定。根据《私募基金管理办法》规定:

  第十一条私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量;

  第十四条私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介;

  第十五条私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

  在这里,笔者想要再次提请读者关注的是,私募基金与P2P是两类完全不同的法律关系,二者对于投资者资质、推介方式等方面的要求亦存在很大差别:私募基金的投资者必须为合格投资者,且对最低投资额有较高的要求,而P2P对投资者并无资质要求,且无最低投资额限制,现实中多为百元、千元起投,甚至一元起投;私募基金严禁通过公开媒体推介,而P2P则无此限制,通俗的讲,这也是为什么大街小巷、电视上、报刊上、网页上随处可见P2P的广告,而从来看不到私募基金广告的原因。

  中基协在《私募投资基金登记备案的问题解答(七)》 等文件中也明确指出:“关于私募基金管理人防范利益冲突的要求,对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构,这些业务与私募基金的属性相冲突,容易误导投资者。为防范风险,中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。”表明了P2P与私募基金系属性相冲突且不得兼营的两类业务。

  正常经营的P2P公司之所以不构成非法集资,关键在于其与投资者之间为居间关系,只负责促成借贷双方借贷关系的订立,并收取一定比例的佣金,不存在刑法上“吸收”、“集资”的情形。而一旦P2P公司出现自融,其本身作为借贷关系的借款方,就属于刑法上“吸收”、“集资”的情形,再加上其向不特定公众公开推介、承诺保本保收益等特点,就会被认定为非法集资。

  而对于私募基金而言,因《私募基金管理办法》中上述关于合格投资者、推介方式等规定的存在,私募基金管理人被要求不得向不特定公众公开推介,不得承诺保本保收益。因此,如果私募基金管理人仅仅是存在“自融”行为,不会单独地导致其构成非法集资。

  近年来P2P公司频频爆雷,国内打击非法集资形式严峻。但是,私募基金作为我国资本市场的一支新兴力量,也是我国资产管理领域的重要组成部分,其运作模式与P2P等互联网金融业务有着本质区别,我们不应习惯性的将P2P公司“自融”的概念生搬硬套到私募基金头上。同时,我们也应当关注到,私募基金“自融”即便不构成非法集资,其所包含的其他风险也不容忽视。

  对于私募基金管理人,笔者认为:如果其违反了《基金合同》/《合伙协议》/《公司章程》的约定,那就由蒙受损失的投资者自行向法院提起民事诉讼;如果其违反了行业自律规则,那就由行业协会对其作出惩戒;如果其违反了行政规范性文件,那就由有权行政监管部门对其进行行政处罚;如果其管理人员存在职务侵占、挪用资金、内幕交易或操纵证券市场等犯罪行为,那就由司法机关对相关的个人进行刑事追诉;只有在严格满足刑法和相关司法解释的条件下,才能够以非法集资相关罪名来追究私募基金管理人的刑事责任。

  随着私募基金领域相关法律法规及规范性文件的不断完善,“卖者尽责、买者自负”的理念将进一步在私募基金管理人及投资者心中确立。笔者相信,未来我国的私募基金,以及整个资产管理领域,都将在不断完善中走向成熟。

  [1]中基协负责人就发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》答记者问:信托关系是私募基金赖以存在发展的基础法律关系,私募基金管理人须履行诚实信用、专业勤勉的受托人义务,即所谓“受人之托,代人理财”。

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条:本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

  中基协出台的《私募投资基金合同指引》起草说明:契约型基金本身不具备法律实体地位,其与基金管理人的关系为信托关系。

  证监会出台的关于《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定的解释:基金财产属于信托财产,具有独立性。

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