4008-953622
政治与法律
“敌人刑法”能走多远
发布时间:2019-12-10    信息来源:未知    浏览次数:

  可选中1个或多个下面的关键词,搜索相关资料。也可直接点“搜索资料”搜索整个问题。

  按照雅科布斯对“敌人刑法”的最初构想,它由以下几点组成:首先,对敌人要突破“比例性原则”,施加更严厉的惩罚;其次,要废除或限制一般被刑事指控者所享有的“正当程序”权利;再次,即便行为还没有对法律所保护的利益造成真正的危险,刑法也要提前介入,将其犯罪化。“这样的‘敌人刑法’将是什么样子呢?我们不难想像它将具有以下特征:1、对敌人要适用严厉的惩罚,包括酷刑和死刑,即便在“通常的案件”中这样做不具有正当性;2、废除‘正当程序’的权利将意味着‘承认通过酷刑取得的证据的效力和违反日内瓦公约的传统原则来处置犯人’;3、‘将对法益没有真正危险的行为犯罪化’将意味着对那些通常情况下可以被视为‘’的简单表示作为犯罪行为来处理,如通过在报纸上发表文章或在大学作演讲等形式来表示对伊斯兰的激进观点或的同情或亲切。”[1]

  后来,雅科布斯在公开发表的“市民刑法与敌人刑法”一文中,对“敌人刑法”理论作了进一步的展开,其要点包括:[2]

  1、敌人刑法的法哲学思想可以从卢梭、费希特、霍布斯、康德等人的著作中找到支持,其中卢梭、费希特认为犯罪的人违背了社会契约,不再是市民而是敌人;霍布斯、康德则原则上保留犯罪人的市民地位,但将那些根本性的背离者称为“敌人”。

  2、“市民刑法”与“敌人刑法”代表了两种理念:前者认为行为人是具有人格之人,刑罚意味着对其行为的否定,此种情形下,只有当行为人的行为已经表现于外部世界时,方才加以回应,其回应的目的在于将社会的规范结构予以确立;后者认为行为人是无人格期待的危险源,刑罚意味着对社会的保安,此种情形下,当行为人(敌人)的行为还处于预备阶段时就予以堵截,堵截的目的在于消除其危险。

  3、与实体刑法相同,对敌人适用的刑事诉讼程序也更为严格,如封锁他与外界的联系,包括剥夺受拘禁者与其辩护人接触的可能性,以避免他人生命、身体或自由的危险;在被告未察觉的状况下予以监视,以及对于通讯的监控,秘密调查,卧底警探的使用等。

  4、一个清晰明确的敌人刑法,比起在整个刑法中,四处混淆着敌人刑法的规定,从法治国的角度观之,要更少危险。

  “敌人刑法”甫经提出,就在国际上产生重大影响,其主要原因是继2001年纽约的“9.11”事件之后,又相继发生2004年3月11日的马德里大爆炸、2005年7月7日的伦敦大爆炸等一系列恐怖事件,使全世界都感受到了的威胁,“敌人刑法”因应了人们对的憎恨,于是以“防卫社会”为价值取向、以行为人为基础的刑法理念受到欢迎,而以保障人权为价值取向、以行为为基础的刑法理念遭到挑战。[3]

  不过,在我看来,“敌人刑法”的始作俑者虽然有一定的学术贡献(如刑法不可简单地平等对待一切犯罪人,而应针对不同类型的犯罪人采取相应的“规范”措施,这对传统刑法应是一种深化),但总的来说,其立论存在固有的硬伤,是一种有可能将刑法研究引入歧途的学说,值得高度重视和警惕。下面,我将分三个方面对“敌人刑法”作一简单清理,旨在说明:1、“敌人刑法”潜藏着巨大的危险;2、“敌人刑法”的基本主张站不住脚;3、“敌人刑法”的可取之处可以在现行理论框架内得到吸纳。

  危险之一:“敌人”的概念不明确。哪些人是“敌人”?应以何标准判断其是否是“敌人”,从而把他从法秩序之共同体中排除出去?雅科布斯认为,一个犯罪人,如果就其态度、或就其牟利以作为维生之职业、或就其参与犯罪组织等角度而言,“可被设想为是持续性地要违背法律”,则这种犯罪人是原则性、恒常性的否定法律者,就是“敌人”。由于德国宪法规定只要是人就应该享有基本人权保障,所以雅氏辩称敌人不是人,不在受保障之列,但“德意志联邦共和国的立法者是绝对不会赞同雅科布斯教授对他们立的法作出这种解释的”。[4]另需要指出的是,雅科布斯的“敌人刑法”并不专指犯罪,而是包括、经济犯罪、有组织犯罪、性犯罪以及其它危险犯罪。[5]如此一来,“敌人刑法”就无法像他所想象的那样“清晰明确”,因为“敌人”说到底是一个带有强烈意识形态色彩的政治术语,在刑法面前应只有一个“犯罪人”的概念(包括犯罪嫌疑人、被告人、犯人等在不同刑事诉讼阶段的不同称谓),而各式各样的“敌人”只能以“犯罪人”的身份进入刑法体系(连同犯了罪的人民内部成员甚至“朋友”)。以为例,刑法要惩罚的是他们的行为(包括预备行为),因为不管其政治意图如何地“正当”,针对公众的杀戮和伤害行为均为刑法所不容,但若以“敌人”论之,则“有理说不清”,因为“一国之,乃另一国之自由斗士”(one state’s terrorism is another state’s freedom fighter),“对某些人来说是,对另一些人来说却是英雄主义”(what is terrorism to some is heroism to others)。

  危险之二:有可能成为异己的工具。纵观历史,多少专制政府假“敌人”之名,滥用刑法来迫害所谓的“政治犯”。纳粹政府时期,希特勒正是利用法学家卡尔.施密特(Carl Schmitt)的“敌人刑法”为理论基础,发展出一套与正常公民不同的法律体系,用来等进步力量,以及消灭犹太人等劣等民族。正因此,有学者指出:“敌人刑法”将使专制政府占居有利地位,一旦从事反抗活动,立即祭出“敌人刑法”,以铲除之,如此一来,“敌人刑法”就变成巩固专制政权、消灭反对者之最佳利器。[6]还有学者认为:“敌人刑法虽然可以实现刑罚体系内的正义,却会破坏更为重要的体系间的正义,因为现在基本的法认知是把人当人看,而不是像敌人刑法主张的那样。”[7]雅科布斯特别强调规范的不可破坏性,尽管他也注意到“规范关系必须能够在大体上与社会的形构彼此相互配合适应”,但我们仍然有理由反问:对于那些不合理甚至反动的“规范”,破坏者就一定是敌人吗?在这里,谁是人民的敌人,谁是人民的朋友,不是很清楚么?

  危险之三:容易使刑法失去可操作性。对于刑法来说,最精确的思想应当是能付之于实践的、可操作的,而“敌人刑法”恰恰是一种模棱两可、混淆了政治与法律的学说。从雅科布斯的有关论述来看,他不仅将“敌人”置于一个难以具体界定的语境,而且还多处使用了对敌人可以“通过战争来进行犯罪追诉”的表述,但进一步看,他这里的“战争”又包括了对犯罪嫌疑人实施通讯监察、使用卧底警察等措施。我不知道这与雅式的法哲学家思维是否有一定的关系,换句话说,如果从一个刑事法学者的角度,我宁愿将他所说的“敌人”、“战争”对换成“某些特殊类型的犯罪与犯罪人”、“对某些特殊类型的犯罪与犯罪人所采取的特殊侦查措施”,这样不仅更符合刑事立法的常规用语和思路,而且也有利于在“同一个屋檐下”既做到区别对待又捍卫犯罪人的基本人权等核心价值。“敌人刑法”如何操作,这是一个其支持者也承认迄今为止还没有得到解决的问题。[8]

  危险之四:将使国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。敌人刑法的提出很大原因是为了强化规范论以及基于规范论完整一致性的论述而演绎出来的理论,而规范论满足于形式性、内容空洞的“法”概念,却不愿意进入社会学或经验的领域去讨论“为什么会有人反抗体制”,最后难免陷入形而上学的泥潭。[9]确实,“敌人”之所以对抗社会,有其复杂的原因,如财富分配不公、民族与宗教矛盾等,国家理应采取积极措施来改良制度、加强沟通与妥协,若动辄通过“敌人刑法”来自保,则非治本之策。

  首先,雅科布斯从卢梭等人的著作中找到对“敌人刑法”的支持,这作何解释?我认为,卢梭等人的思想虽然总的来讲代表了当时的先进思潮,但也不排除他们在某些问题上的认识失误,特别是其中的某些观点落后于当今时代的要求,如卢梭、费希特都是支持死刑的,若将他们的话奉为圭臬,则无法解释当今西方国家废除死刑的趋势。再者,对于这些先哲著作的解读,也并不是每个读者都能得出相同的结论的,如卢梭,一直以来在大多数中国学人眼中,他是18世纪启蒙运动最卓越的代表人物,但罗素在《西方哲学史》中却指出“希特勒是卢梭的一个结果”,认为卢梭是现代极权主义的思想源头。更何况卢梭、费希特其实是将所有的犯罪人称为“敌人”的,这与雅科布斯将刑法分为“市民刑法”与“敌人刑法”有着根本的不同。而霍布斯所说的“敌人”其实是指“反叛者”或称“内乱者”,这与我们一般意义上的“敌人”并无多大不同,也不会引起歧义。至于康德,连雅科布斯自己都承认,其著作中也能找到与自己关于“敌人”的说法相抵触的地方。[10]

  当然,也许在这个问题上最值得我们注意的还是前面提到的卡尔.施密特(Carl Schmitt),他的“敌人刑法”经过希特勒的实践,其结果是多么地可怕。

  其次,雅氏声称,“敌人刑法”在实体法上代表了一种与“市民刑法”不同的理念,在程序法上也更为严格,但这里的最大问题仍然是如何来认定“敌人”,因为如果“敌人”难以认定甚至认定错误,则此种“二分法”无异于“有罪推定”。正如德国的另一位学者所指出:“如果我们承认‘敌人刑法’,我们就必须同时承认作为文字游戏另一头的‘朋友刑法’…… 这是一种武断的划分法,是一种荒唐的建构。”[11]美国的弗莱舍教授也申明,他难以接受“敌人刑法”这样一种立场,“我不解的是,雅科布斯非但不去谴责和消除这种学说,反而去发展它。”[12]还需指出的是,雅氏论及的一些敌人刑法理念其实在市民刑法的框架内也能容纳,有的甚至已经容纳进去,如对紧急的危险可以运用正当防卫、紧急避险等原理来解决。可见,雅氏为了强调敌人刑法与市民刑法的分野,人为地缩小了现行市民刑法的视野。

  再次,雅氏认为,一个清晰明确的敌人刑法,比起在整个刑法中四处混淆着敌人刑法的规定要更少危险,但纵观“敌人刑法”的有关论述,我们看不出任何的“清晰明确”。至于他说整个刑法中四处混淆着敌人刑法的规定,我的理解他是指在一部刑法中混合了刑罚的“否定”与“保安”等内容、在一部刑事诉讼法中包含了一般侦查措施和特殊侦查措施等内容,但这在我看来既是必要的,也不是危险的,因为任何一部刑法都得兼顾行为和行为人,兼顾惩罚与预防,而任何一部刑事诉讼法也都会在一般规则之外有特殊规则,只不过在具体规定时,程度不同、侧重点有所不同罢了。

  “敌人刑法”所关心的一些问题,完全可以通过拓展现有刑法理论与实务来解决,而不必借助“敌人刑法”这样一条充满歧义而危险的道路,兹举两例:

  1、 对全球化下日益严重的国际犯罪如何作出反应?这确实是当今国际社会面临的挑战,需要想出办法来保护全球的安全。雅科布斯认为,对的制裁是在抗制具有危险性的敌人,因而需要纳入“敌人刑法”。但正如有的西方学者所指出:“如果基地组织等进攻别的国家,他们将遭到‘军事上的反应’,那是《联合国宪章》下的合法自卫,此时所需遵循的是与战争、人道主义法等有关的国际法准则。”[13]也就是说,对发动战争只需遵循战争的游戏规则,如日内瓦公约关于战时保护平民等的规定。[14]通过战争将抓捕后,再适用刑法和刑事诉讼法来追究其刑事责任,此时则要遵循法治的原则。值得注意的是,随着国际刑事法院这样一个永久性的国际刑事追诉机构的建立,国际社会在惩罚与预防严重的国际犯罪方面迈开了暂新的步伐,虽然它自己没有军队,也没有警察,因而在抓捕犯罪嫌疑人方面还需借助联合国的维和部队等军事力量,有时甚至不排除通过战争手段来抓捕犯罪嫌疑人,但它的刑事理念却一点都没有贴上“敌人刑法”的标签,相反,在“罪刑法定”、“无罪推定”、“被告人的权益保障”、“被害人和证人的保护与救济”等方面走在了时代的前列,而且创立国际刑事法院的《罗马规约》也没有给死刑留下适用的余地,这反映了国际社会的理性态度。因此,我认为,对国际犯罪可以循着国内法、国际刑事协作以及国际刑事法院互相配合和补充的方向,继续探求更有效的解决之道。

  2、我同意雅科布斯教授的一个观点,那就是“齐头式的等同处理”确实会“忽略掉一些重要的差异”,但问题是:我们为何不在一部刑法(刑诉法)里来显示这些差异、而非要用“敌人刑法”来另起炉灶呢?事实上,现代刑法中越来越增加“保安处分”的内容,这就是考虑到传统刑法立足“行为”的不足,而更多地立足“行为人”,“保安处分”与“刑罚”相比,主要的不是惩罚,而是预防。尽管如此,保安处分还是要遵循法治的一般原则,如保安措施要以犯罪行为为前提。当然,刑罚与保安处分又不是截然可以分开的,有时同一个案子、同一个行为人,可能两者的内容都包括,如西方有的国家现在有这样的做法:对一个杀人的犯罪分子,先立足“报应”判他20年监禁,再“立足”保安判他不定期的监禁,也就是说,先执行20年,然后根据对他的人身危险性的评估来决定何时释放。反观我国,在量刑时并没有做如此区分,而是将犯罪行为的严重程度和犯罪人的主观恶性揉在一起来给定刑罚量。对此,是可以进一步完善的。再如,现代刑法对某些严重的犯罪提前犯罪化,处理预备犯、阴谋犯,还有的将参加某一组织行为予以犯罪化,如组织、领导、参加恐怖组织罪,这是考虑到这些犯罪如还等到实行行为开始再处理将给社会带来极大的危害,所以没有作出“齐头式的处理”。还有,我们现在对某些严重犯罪在刑事诉讼上也规定了一些特殊的对策,如在法定条件下依照法定程序可以采取窃听、卧底等侦查措施,这也是在平衡人权保障和社会防卫之间作出的妥协,但无论如何,它们不能突破法治的底线。还有,现代各国在基本的刑法典之外,出现越来越多的特别刑法和附属刑法,如反法、反毒品法、经济犯罪防治法、性犯罪防治法、有组织犯罪防治法等,就这些犯罪进行单独立法,并规定一些相应的程序措施,这正是针对特殊的“危险源”,在法治的一般原则和核心价值的前提之下,分而治之的办法。但对待他们,并不是要象对待“敌人”那样残酷无情,只不过针对各自的特殊机理对症下药而已。

  近年来,国内有少数学者在引进“敌人刑法”时表现出了很大的兴趣和认同,甚至作出了新的发展。曾经留学德国的冯军教授即是一例,且听他说:“一些人出于自己的政治理想而大规模地杀害无辜的平民,一些人纯粹为了满足自己无底的欲望而有组织地杀人、抢劫和强奸,一些人身为高官在享受着厚禄的同时利用职权疯狂地敛财。这些人的行为证明,他们原则性地破坏了社会的实在法规范,他们根本不是社会的成员,而是社会的敌人……敌人不应该在现实社会中享有人类尊严,也不拥有现实社会所保障的基本人权。”[15]这是多么熟悉而又可怕的声音啊!

  不幸的是,这种声音竟得到有的人的呼应:“敌人刑法可防患战争于未然,对于一直梦想着和平的人类来说,这其实是相当理性和现实的选择……(敌人刑法被人们接受)是迟早的,因为主要的是思想,剩下的都只是技术问题而已。”[16]

  通过上述论者对敌人的列举,我们也许可以进一步意识到“敌人”概念被滥用的可能:连“敛财”的贪官都能被归入“敌人”之类,因而对于学界广泛认可的废除非暴力犯罪的死刑也提出质疑,认为根据犯罪类型来决定死刑存废的主张是不科学的,而应根据犯罪人是否是敌人来决定是否保留死刑。这种结论实在是有点令人惊讶。

  至于说到“敌人刑法”可防患战争于未然,笔者更是不敢苟同。在“敌人刑法”的论者看来,“敌人”不是人,不在受保障之列,“用宽容和人道对待敌人是这个社会不应享受的奢侈。”果真如此吗?以为例,你如果不深挖其产生的政治、经济、文化、宗教等背景,而只是满足于不断地去消灭,几乎注定是不可能迎来持久的和平的。

  “敌人刑法”之所以在我国能引起一些人的共鸣,我想与我国刑法中的“敌人”字眼以及刑事政策中的“敌我矛盾与人民内部矛盾”的提法有一定关系,因而不妨在这里作一考察。

  在我国的刑法中,确实出现过“敌人”的字眼,如第110条在规定“间谍罪”时,使用了“为敌人指示轰击目标的”提法;第112条“资敌罪”使用的是“战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的”,第423条“投降罪”使用的是“在战场上贪生怕死,自动放下武器投降敌人的”和“投降后为敌人效劳的”,但这是否意味着我们存在“敌人刑法”的内容呢?答案是否定的。因为这里的“敌人”含义明确,无论是包含在“危害国家安全罪”一章里的“间谍罪”和“资敌罪”,还是包含在“军人违反职责罪”一章里的“投降罪”,“敌人”都是指战争中的敌对方。在这里,“敌我”是分明的,战争被用来对付敌人,而刑法则用来对付帮助敌人、资助敌人和投降敌人的犯罪人。在刑法规范面前,并没有将这些人视为“敌人”,他们的身份和其他犯罪人一样,受到同等的对待,定罪量刑和刑事追诉均与其他犯罪适用相同的程序。可见,我国刑法中出现的几处“敌人”字眼,只是某几种犯罪的罪状描述所需,“敌人刑法”的“敌人”则是犯罪主体,二者有根本的不同。

  值得指出的是,我国1997年新刑法将原来的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”,也从一个侧面彰显了我国刑法与“敌人刑法”说“不”的意旨,因为“反革命”作为一个政治术语,更容易让人联想起“敌人”,而“危害国家安全”作为一个法律术语,则更多地侧重于犯罪行为本身。

  再来看“敌我矛盾与人民内部矛盾”:该学说最初是由在1957年提出来的,当时法制尚不健全,许多人还没有从“阶级斗争”的思维中走出来,认为:“好人不闹事,闹事没好人”,“凡是与政府闹事的就是敌我矛盾”,为缩小打击面,发表了著名的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》,提出对大量的人民内部矛盾不能用处理敌我矛盾的办法去处理。可见,“敌我矛盾与人民内部矛盾”的提法初衷是为了缩小打击面。遗憾的是,由于我们当时连刑法、刑事诉讼法都没有,更由于本人“左”的错误,以致后来将许多本应属于人民内部矛盾的问题划归敌我矛盾。[17]到“”,两类矛盾学说更是被、“”恶为利用,奉为“无产阶级专政下继续革命”的理论基石。学术界有人对此反思道:为什么两类不同性质矛盾学说会出现“理论与历史的背反”?其原因之一就在于该学说过于抽象,如区分香花与毒草的六条标准,过于笼统,这就为混淆两类不同矛盾铺下了路基。[18]

  今天我们该如何看待两类矛盾学说呢?我同意如下学者的思路:“的人民内部矛盾学说可以分为两个部分:正确区分两类矛盾和正确处理人民内部矛盾。前者在依法治国的今天已经为法所取代,后者就其基本精神来说,对于我们今天处理多方面复杂的社会矛盾仍有指导意义。人民内部矛盾作为广大民众比较熟悉的术语,用来表征新时期各种社会冲突和矛盾的基本性质,还是恰当的,是可以沿用的。”[19]换成“法言法语”,我想就是:不管“敌我矛盾”还是“人民内部矛盾”,一切按照法律办,构成什么罪就是什么罪,该判什么刑就判什么刑;但从刑事政策角度看,保留“人民内部矛盾”的提法,在处理像群体性事件这样的社会冲突时,有时可能能起到“出罪”的积极作用。

  “谁是我们的敌人,谁是我们的朋友?”如果说“这个问题是革命的首要问题”,那么对于和平年代而言,也许我们就应当这样发问:谁是犯罪人,谁是无辜者?这个问题是(刑事)法治的首要问题。

  在刑法、刑事诉讼法面前,没有身份,只有角色;没有敌人和朋友之分,只有犯罪人和非犯罪人之分。唯有从同一个屋檐下出发,对不同的犯罪和犯罪人的区分才有意义,才不至于带来任意的混淆和对法治的威胁,这是本文临近结尾时作者想再次强调的一个观点,或者说想表达的一种感受。

  [2] 参见(德国)雅科布斯:“市民刑法与敌人刑法”,徐育安译,载(台湾)许玉秀主编:《刑事法之基础与界限》,台北学林出版公司2003年版。

  [3]参见(台湾)曾淑瑜:“评雅科布斯的‘敌人刑法’”,载《中加刑法理论国际研讨会论文集》,2006年11月。

  [4] 参见(台湾)黄经纶:“对抗‘敌人刑法’——浅析雅科布斯的敌人刑法与德国法下客观法秩序维持之冲突性”,载《刑事法杂志》第48卷第5期。

  [5]参见(台湾)林立:“由雅科布斯‘仇敌刑法’之概念反省刑法‘规范论’传统对抵抗国家暴力问题的局限性”,载《政学评论》第81期,2004年10月。

  [6]参见(台湾)曾淑瑜:“评雅科布斯的‘敌人刑法’”,载《中加刑法理论国际研讨会论文集》,2006年11月。

  [7]参见(台湾)黄经纶:“对抗‘敌人刑法’——浅析雅科布斯的敌人刑法与德国法下客观法秩序维持之冲突性”,载《刑事法杂志》第48卷第5期。

  [8]参见何庆仁:“刑法的沟通意义”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第18卷,北京大学出版社2006年版。

  [9]参见(台湾)林立:“由雅科布斯‘仇敌刑法’之概念反省刑法‘规范论’传统对抵抗国家暴力问题的局限性”,载《政学评论》第81期,2004年10月,以及(台湾)黄经纶:“对抗‘敌人刑法’——浅析雅科布斯的敌人刑法与德国法下客观法秩序维持之冲突性”,载《刑事法杂志》第48卷第5期。

  [10]参见(德国)雅科布斯:“市民刑法与敌人刑法”,徐育安译,载(台湾)许玉秀主编:《刑事法之基础与界限》,台北学林出版公司2003年版。

  [14] 虽然在发起战争时并不会遵守这样的规定,但作为反击的国家,却必须遵守。

  [15] 参见冯军:“死刑、犯罪人与敌人”,载《中外法学》2005年第5期。

  [16] 参见何庆仁:“刑法的沟通意义”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第18卷,北京大学出版社2006年版。

  [17] 据公安部原副部长俞雷回忆:“1958年,全国逮捕了上百万人,有不少属于人民内部矛盾的问题被作为反革命或刑事犯罪处理了。这还不包括其它手段抓的,如社办劳教,是由人民公社办的。”参见俞雷:“正确区分和处理两类不同性质矛盾的典范”,载《中共党史研究》2002年第4期。

  [18]参见谢维营:《哲学的魅力:思想探索的快乐》,上海人民出版社2006 年版,第259-260页。

  [19] 参见张奎良:“关于两类矛盾问题的沉思”,载《求是学刊》2004 年第2 期。

分享到:
您使用的浏览器版本过低,不仅存在较多的安全漏洞,也无法完美支持最新的web技术和标准,请更新高版本浏览器!!